* 사건 : 서울행정법원 제8부 판결 2023구합86300  하도급 참여제한 처분 취소
* 원고 : 주식회사 A
* 피고 : 국토교통부장관
* 변론종결 : 2024. 9. 10.
* 판결선고 : 2024. 12. 24.

[주 문]

1. 피고가 2023. 11. 24. 원고에 대하여 한 하도급 참여제한 처분(공정건설지원팀-3668)을 취소한다.
2. 소송비용은 피고가 부담한다. 

[청구취지]

주문과 같다. 

[이 유]

1. 처분의 경위 

가. B 주식회사(이하 회사명에서 ‘주식회사‘를 생략한다)는 C 저온창고 신축공사(이하 ‘이 사건 공사’라고 한다)를 D에게 도급하였고, 원고는 D로부터 이 사건 공사 중 철골공사를 하도급받았다. 

나. 2020. 5. 22. 이 사건 공사 현장의 근로자 1인이 사망하는 사고가 발생하였다(이하 ‘이 사건 사고’라고 한다).

다. 피고는 2023. 11. 24. 원고에 대하여 ‘산업안건보건법 제2조 제7호에 따른 중대재해가 발생한 사업장으로서 해당 중대재해 발생연도의 연간 산업재해율이 규모별 같은 업종의 평균재해율 이상인 사업장’에 해당한다는 이유로 건설산업기본법 제29조의3 제1항 및 제4항에 따라 1개월(2023. 12. 1.~2023. 12. 31.) 동안 공공건설공사에 관한 하도급 참여를 제한하는 처분을 하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다). 
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 11호증, 을 제1 내지 11호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지 

2. 피고의 본안전항변에 관한 판단 

가. 피고의 본안전항변 

이 사건 처분은 ‘원고가 산업안전보건법 제2조 제7호에 따른 중대재해가 발생한 사업장으로서 해당 중대재해 발생연도의 연간 산업재해율이 규모별 같은 업종의 평균재해율 이상인 사업장에 해당한다’는 이유로 하도급 참여가 제한되는 내용을 통보한 것에 불과하므로 항고소송의 대상인 처분에 해당하지 않는다. 

나. 판단 

1) 항고소송의 대상이 되는 행정처분은 행정청의 공법상 행위로서 특정사항에 대하여 법규에 의한 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하거나, 기타 법률상 효과를 발생하게 하는 등 국민의 권리 의무에 직접 관계가 있는 행위를 가리키는 것이고, 상대방 또는 기타 관계자들의 법률상 지위에 직접적인 법률적 변동을 일으키지 아니하는 행위는 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라고 볼 수 없다(대법원 2002. 5. 17. 선고 2001두10578 판결 등 참조).

2) 이 사건 처분으로 인해 원고는 하도급 참여를 할 수 없게 되었는바, 이 사건 처분은 원고의 법률상 지위에 직접적인 법률적 변동을 일으키는 행위로서 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다. 이 사건 처분이 기속행위라는 이유만으로 처분성이 부정될 수 없다. 따라서 피고의 본안전항변은 이유 없다. 

3. 처분의 위법 여부 

가. 원고의 주장 

이 사건 사고 발생연도인 2020년 원고의 연간산업재해율은 ‘0’이므로, 원고는 연간 산업재해율이 규모별 같은 업종의 평균재해율 이상인 사업장에 해당할 수 없다. 따라서 이 사건 처분은 처분사유가 부존재하여 위법하다.

나. 관계 법령 

별지 기재와 같다. 

다. 판단 

 1) 관련 법리 및 규정 

가) 건설산업기본법 제29조의3 제1항 제4호 (나)목은 ‘피고는 산업안전보건법 제2조 제7호에 따른 중대재해가 발생한 사업장으로서 해당 중대재해 발생연도의 연간 산업재해율이 규모별 같은 업종의 평균재해율 이상인 사업장에 해당되어 산업안전보건법 제9조의2 제1항에 따라 산업재해 발생건수등이 공표된 자에 대하여는 국가, 지방자치단체 또는 대통령령으로 정하는 공공기관이 발주하는 건설공사에 대한 하도급 참여를 제한하여야 한다. 이 경우 하도급 참여제한 기간은 2년 이내의 범위에서 대통령령으로 정하는 바에 따른다’고 규정하고 있다. 즉, 건설산업기본법 제29조의3 제1항 제4호 (나)목에 해당함을 이유로 하도급 참여제한 처분을 하려면 ① 중대재해가 발생한 사업장이어야 하고, ② 해당 중대재해 발생연도의 연간 산업재해율이 규모별 같은 업종의 평균재해율 이상인 사업장에 해당하여야 하며, ③ 산업안전보건법 제9조의2 제1항에 따라 산업재해 발생건수등이 공표된 자이어야 한다. 

나) 구 산업안전보건법(2019. 1. 15. 법률 제16272호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제2조 제7호는 ‘"중대재해"란 산업재해 중 사망 등 재해 정도가 심한 것으로서 고용노동부령으로 정하는 재해를 말한다’고 규정하고 있고, 산업안전보건법 시행규칙 제3조 제1호는 ‘사망자가 1명 이상 발생한 재해’를 중대재해 중 하나로 규정하고 있다. 구 산업안전보건법 제9조의2 제1항은 ‘고용노동부장관은 산업재해를 예방하기 위하여 대통령령으로 정하는 사업장의 산업재해 발생건수, 재해율 또는 그 순위 등을 공표하여야 한다’고 규정하고 있다. 위 위임에 따른 구 산업안전보건법 시행령(2019. 12. 24. 대통령령 제30256호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제8조의4 제1항 제1호는 ‘중대재해가 발생한 사업장으로서 해당 중대재해 발생연도의 연간 산업재해율이 규모별 같은 업종의 평균 재해율 이상인 사업장’을 재해율 등을 공표하여야 하는 사업장 중 하나로 들고 있다. 재해율 등의 산출에 관한 고용노동부예규인 산업재해통계업무처리규정[고용노동부예규 제194호, 2022. 5. 2., 일부개정] 제3조 제1항은 재해율의 산출방법을 다음과 같이 규정하고 있다.



다) 행정처분의 취소를 구하는 항고소송에서는 당해 처분의 적법을 주장하는 행정청인 피고에게 그 적법 여부에 대한 증명책임이 있다(대법원 2007. 1. 12. 선고 2006두12937 판결 등 참조).

 2) 구체적 판단  

가) 을 제1, 2호증의 기재에 의하면, 고용노동부장관이 2021. 12. 29. 구 산업안전보건법 제9조의2, 같은 법 시행령 제8조의4에 따라 산업재해 발생건수 등을 공표하였는데, 아래와 같이 원고가 2020년 구 산업안전보건법 제8조의4 제1항 제1호의 ‘중대재해가 발생한 사업장으로서 해당 중대재해 발생연도의 연간 산업재해율이 규모별 같은 업종의 평균 재해율 이상인 사업장’에 해당한다고 공고(이하 ‘이 사건 공고’라고 한다)되어 있었던 사실을 인정할 수 있다. 
<표 생략>

나) 그러나 앞서 든 증거들 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고가 제출한 증거들만으로는 원고가 중대재해가 발생한 사업장으로서 해당 중대재해 발생연도의 연간 산업재해율이 규모별 같은 업종의 평균재해율 이상인 사업장에 해당한다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 원고의 주장은 이유 있다. 

① 고용노동부장관이 이 사건 공고를 한 후 이를 피고에게 회신하면서 ‘자료의 신뢰성, 정확성에 한계가 있는 점을 고려하여 활용’이라고 기재하였다. 또한 이 사건 공고에는 근로자 수보다 재해자 수가 많은 경우가 존재하여 재해율이 100%를 초과하는 사업장도 존재한다. 그럼에도 피고는 추가적인 자료조사나 사실확인 없이, 더욱이 원고에게 의견제출 등의 기회를 보장하지 않고 이 사건 처분으로 나아간 것으로 보인다. 

② 이 사건 공고에 기재된 수치는 원고가 시공하는 공사현장 중 이 사건 사고가 발생한 이 사건 공사현장만의 근로자수와 재해자수를 적용하여 산정되었다. 그러나 건설산업기본법, 구 산업안전보건법령, 산업재해통계업무처리규정 등을 살펴보더라도 중대재해가 발생한 공사현장만을 사업장으로 보아 재해율을 산정하여야 한다고 단정하기 어렵다. 

③ 피고는 이 사건 소송 진행 중 고용노동부장관에게 ‘2020년 원고가 원도급 또는 하도급으로 참여한 사업장 중에서 재해자가 발생한 사업장의 연간 평균 산업재해율’에 관한 자료를 요청하였고, 이에 고용노동부장관은 ‘원고의 2020년 재해율이 0.00%’라고 회신하였다. 이와 같이 상반된 자료가 존재하는 상태에서 앞서 본 이 사건 공고내용만을 근거로 이 사건 처분사유가 증명되었다고 보기는 어렵다. 

④ 원고는 이 사건 사고로 인해 2021. 2. 18. 수원지방법원에서 벌금 700만 원의 약식명령을 받았고, 위 약식명령은 그대로 확정되었다. 그러나 원고가 D로부터 이 사건 공사 중 철골공사를 하도급받은 계약서가 존재하고, 이 사건 사고는 원고가 철골공사를 모두 마친 이후인 지붕 패널 설치작업 중 발생하였던 점 등에 비추어 보면 원고가 이 사건 공고에서와 같이 원청(공동도급인)의 지위에 있었다고 볼 수 있는지 의문이 든다. 더욱이 위 약식명령은 원고가 이 사건 공사의 공동도급인으로서 산업안전보건법상 안전조치를 하지 아니하여 근로자가 사망에 이르렀음을 이유로 한 것이고, 이 사건 
처분의 처분사유와는 직접적인 관련이 없다. 

4. 결론

그렇다면 원고의 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.